IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Novena

EDICTO

Dña. MARIA CRISTINA ZOYA CERRUDO, Letrada de la Admón. de Justicia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hago saber: Que en la cuestión de ilegalidad Procedimiento Ordinario 90/2020 planteada por la Ilma Sra Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Admvo. nº 26 de Madrid se ha dictado sentencia del siguiente tenor literal:

SENTENCIA N.^o 657

En la Villa de Madrid a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la presente cuestión de ilegalidad núm. 112/2021 planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 26 de Madrid respecto del artículo 3.2 B) de la Ordenanza nº 20, Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros y de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Fuenlabrada, aprobada por Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 27 de diciembre de 2.010, modificada por Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 10 de mayo de 2013 (publicado en el BOCM nº 126 de fecha 29 de mayo de 2013). Han formulado alegaciones sobre la presente cuestión el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de ORANGE ESPAGNE SA, Sociedad Unipersonal y la Procuradora Dª. María de Villanueva Ferrer, en representación del Ayuntamiento de Fuenlabrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En el procedimiento ordinario 90/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid se dictó sentencia 289/2020, de 23 de noviembre, con el siguiente fallo:

“Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por ORANGE SPAGNE, SA, SOCIEDAD UNIPERSONAL contra el AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA, anulando las Resoluciones desestimatorias presuntas, por silencio administrativo, de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por la recurrente contra las Liquidaciones relativas al primer, segundo, tercer y cuarto trimestre de 2017 de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, por importes respectivos de 12.287,99, 16.885,22, 14.690,16 y 22.012,50 euros, por no ser conformes a Derecho ni las Resoluciones presuntas recurridas ni las Liquidaciones que las mismas confirman.”

Segundo.- En dicho procedimiento, el 12 de enero de 2021 se dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

“Procede plantear ante la Sala de lo C-A del TSJ de Madrid, cuestión de ilegalidad respecto del artículo 3.2.B) de la Ordenanza Nº 20, Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros y de telefonía móvil del Ayuntamiento de Fuenlabrada, por contravenir lo preceptuado en el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), según la interpretación que del mismo hace la Sentencia de 12 de julio de 2012, dictada en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11 por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”

Tercero.- Formado el correspondiente rollo de Sala, el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de ORANGE ESPAGNE S.A. Sociedad Unipersonal, se personó ante la Sala y formuló alegaciones en las que solicitaba la declaración de la ilegalidad de la Ordenanza.

Cuarto.- En el mismo trámite, la Procuradora Dª. María de Villanueva Ferrer, en representación del Ayuntamiento de Fuenlabrada, interesó de la Sala que declarase la legalidad de la Ordenanza.

Quinto.- Por providencia de 16 de febrero de 2021 se acordó la suspensión de la cuestión de ilegalidad hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de 12 de julio de 2018 en el recurso de casación 1636/2017.

Sexto.- Dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia de 27 de enero de 2021 (asunto C-764/2018), y por el Tribunal Supremo sentencia de 26 de abril de 2021 (Rec. 1636/2017), se acordó levantar la suspensión acordada, señalándose para votación y fallo el 21 de octubre de 2021, en que tuvo lugar.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Pacheco del Yerro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA, la Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid plantea cuestión de ilegalidad del art. 3.2.B de la Ordenanza fiscal núm. 20 del Ayuntamiento de Fuenlabrada que regula la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros y de telefonía móvil. El precepto cuestionado establece:

“ARTÍCULO 3º.-SUJETO PASIVO

1. Son sujetos pasivos de la tasa en concepto de contribuyentes las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el art. 35.4 de la ley General Tributaria titulares de las empresas explotadora de servicios de suministros, con independencia del carácter público o privado de las mismas u otros suministros así como las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior tendrán la condición de Empresas Explotadores de Suministros las siguientes:

[…] B) Las Empresas de los servicios de telecomunicaciones, de televisión o de telefonía por cable, con independencia de quién sea el titular de la red. Conforme al artículo 1.2 de la ley 42/1.995, de 22 de Diciembre, de las Telecomunicaciones por cable, se entiende por servicio de Telecomunicaciones por Cable el conjunto de servicios de Telecomunicación consistente en el suministro, o en el intercambio, de información en forma de imágenes, sonidos, textos, gráficos o combinaciones de ellos, que se prestan al público en su domicilio o dependencias de forma integrada mediante redes de cable.”

La Juez considera que la imposición de la tasa tanto a los titulares como a los meros usuarios de las redes de comunicaciones contraviene el art. 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), según la interpretación que del mismo hace la Sentencia de 12 de julio de 2012, dictada en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11 por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y reproduce la más extensa exposición de este criterio que contiene la sentencia dictada en el proceso, el cual concuerda con el mantenido por esta Sala hasta fechas recientes.

Segundo.- Esta misma Sección ha sostenido reiteradamente que la aplicación de dicha tasa a las empresas de telefonía fija e internet que no son propietarias de las redes o infraestructuras asentadas en el dominio público y sí exclusivamente titulares de un derecho de uso o acceso, era opuesta a dicha norma del Derecho europeo. Así, en sentencias 1172/2016, de 14 de noviembre (rec. 57/2016), 178/2017, de 9 de marzo (rec. 756/2016), 489/2017, de 14 de julio (rec. 425/2016), 669/2017, de 17 de octubre (rec. 837/2016), 701/2017, de 26 de octubre (rec. 713/2016), 743/2017, de 13 de noviembre (rec. 191/2017), 790/2017, de 1 de diciembre (rec. 113/2017), 834/2017, de 19 de diciembre (rec. 173/2017), 841/2017, de 19 de diciembre (rec. 145/2017), 84/2018, de 5 de febrero (rec. 255/2017), 135/2018, de 15 de febrero (rec. 332/2017), 168/2018, de 1 de marzo (rec. 595/2017), 356/2018, de 7 de mayo (rec. 466/2017), y otras.

Nuestra postura se ha fundamentado en la extensión de la jurisprudencia sobre telefonía móvil del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a las compañías que prestan los servicios de telefonía fija e internet. El TJUE, interpretando el citado art. 13 de la Directiva, declaró opuesto al Derecho comunitario gravar a las empresas titulares de meros derechos de uso, acceso e interconexión a redes de telefonía móvil, y esta Sala dedujo que como dicho precepto no distinguía entre telefonía fija y móvil y existía jurisprudencia que aparentemente aplicaba las disposiciones y pronunciamientos sobre telefonía móvil a las demás redes de comunicaciones, a todas ellas afectaba la ilegalidad de la tasa.

En efecto, en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C 55/11, C 57/11 y C 58/11), el TJUE había declarado:

“El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.”

Y después, en auto de 30 de enero de 2014 (asunto C 25/13), relativo a las tasas sobre redes de comunicaciones electrónicas en general, se pronunció en estos términos:

“El Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C 55/11, C 57/11 y C 58/11), en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos.”

En consecuencia, esta Sala ha venido declarando nulas las normas de las ordenanzas fiscales que permitían su gravamen.

Tercero.- No obstante, en el seno del recurso de casación 1636/2017, que tenía por objeto una ordenanza semejante a las señaladas, el Tribunal Supremo planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) Si la Directiva [autorización], interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.

2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella Directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la Directiva [autorización] permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente.”

El TJUE dictó sentencia el 27 de enero de 2021 (asunto C-764/18) declarando:

“1) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.

2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate.”

Por consiguiente, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 555/2021, de 26 de abril, que sentó el siguiente criterio interpretativo:

“Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.”

Esta doctrina ha sido reproducida en las SSTS 559, 560, 561, 564, 565/2021, de 27 de abril (rec. 1994/2017, 2199/2017, 484/2018, 3473/2017 y 2793/2018), 576, 577, 595, 596 y 597/2021, de 29 de abril (rec. 2143/2017, 735/2018, 1383/2017, 2645/2017 y 3985/2017), y 615, 616 y 617/2021, de 4 de mayo (rec. 1352/2017, 5565/2017 y 1734/2018). De ellas, las SSTS 564, 565, 616 y 617/2021, casaron nuestras sentencias 701/2017, 135/2018, 489/2017 y 834/2017, que antes hemos citado.

Así pues, la jurisprudencia vigente considera válida la aplicación de tasas como la aquí controvertida a la utilización del suelo, vuelo y subsuelo por compañías de telefonía fija e internet no titulares de las infraestructuras que ocupan materialmente el espacio público. Tal circunstancia exige modificar nuestra postura y declarar ajustadas a Derecho las ordenanzas fiscales que así lo prevén, con el efecto de desestimar la cuestión de ilegalidad que suscita la Juez de instancia.

Cuarto.- Dado el objeto del presente procedimiento, no procede imponer las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimamos la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 26 de Madrid respecto del artículo 3.2.B) la Ordenanza fiscal núm. 20 del Ayuntamiento de Fuenlabrada reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros y de telefonía móvil, sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-00-0112-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-00-0112-21 en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Lo que se anuncia de conformidad con lo dispuesto en el art. 126.2 LRJCA.

En Madrid, a 13 de enero de 2022.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

(03/874/22)