IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Novena

EDICTO

Que en la cuestión de ilegalidad Procedimiento Ordinario 16/2019 planteada por el Ilmo/a Sr/a Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Admvo. n.^o 26 de Madrid se ha dictado sentencia del siguiente tenor literal:

“SENTENCIA N.^o 573

Ilmos. Sres.: Presidente: D. José Luis Quesada Varea. Magistrados: D.^a Matilde Aparicio Fernández, D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo, D.^a Natalia de la Iglesia Vicente, D.^a Cristina Pacheco del Yerro.

En la Villa de Madrid a trece de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los expresados Magistrados, la presente cuestión de ilegalidad núm. 139/2020 planteada mediante auto 30/2020, de 3 de febrero, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 26 de Madrid contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de terrenos de uso público del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, aprobada por el Pleno de 11 de noviembre de 1998 (publicada en el BOCM núm. 54 de 5 de marzo de 1999) y modificada por acuerdo del Pleno de 28 de octubre de 2011 (BOCM núm. 303 de 22 de diciembre de 2011). Han formulado alegaciones sobre la presente cuestión el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de ORANGE ESPAGNE SA, y el Letrado D. Pablo José Merino Feijóo, en representación del Ayuntamiento de Boadilla del Monte.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario 16/2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid se dictó sentencia 258/2019, de 13 de diciembre, con el siguiente fallo:

[Q]ue debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORANGE SPAGNE, SAU contra el AYUNTAMIENTO DE BOADILLA DEL MONTE, anulando la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Liquidación relativa al tercer trimestre de 2014 de Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros por importe de 5.026,39 euros, por no ser conformes a Derecho ni la Resolución presunta recurrida ni la Liquidación que confirma.

Asimismo, debo ordenar y ordeno que, una vez firme esta Sentencia, se planteara, mediante Auto, en el plazo de 5 días desde que conste dicha firmeza en las actuaciones, cuestión de ilegalidad en relación a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Boadilla del Monte reguladora de la Tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con los artículos 123 y ss. de la LJCA 29/1998 de 13 de julio.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales.

SEGUNDO.- En dicho procedimiento, el 3 de febrero de 2020 se dictó auto con esta parte dispositiva:

Procede plantear ante la Sala de lo C-A del TSJ de Madrid, cuestión de ilegalidad respecto de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de terrenos de uso público del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, anteriormente transcritos, por contravenir lo preceptuado en el artículo 3 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), según la interpretación que del mismo hace la Sentencia de 12 de julio de 2012, dictada en los asuntos acumulados C-55/ll, 57/11 y 58/11 por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TERCERO.- Formado el correspondiente rollo de Sala, el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de ORANGE ESPAGNE SA, se personó ante la Sala y formuló alegaciones en las que solicitaba la declaración de la ilegalidad de la Ordenanza.

CUARTO.- En el mismo trámite, el Letrado D. Pablo José Merino Feijoo, en representación del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, interesó de la Sala la desestimación de la cuestión de ilegalidad.

QUINTO.- Pendiente de señalamiento para votación y fallo, se acordó la suspensión de la presente cuestión por providencia de 20 de julio de 2020 hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 3725/2018.

SEXTO.- Dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia de 27 de enero de 2021 (asunto C-764/2018), se alzó la suspensión y se señaló para votación y fallo el 30 de septiembre de 2021, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA, la Juez del Juzgado de lo Contencioso número 26 plantea cuestión de ilegalidad de los arts. 2 y 3 de la Ordenanza fiscal de Boadilla del Monte que regula la tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de terrenos de uso público. Los preceptos cuestionados establecen:

Artículo 2.- Hecho Imponible

1. Constituye el hecho imponible de la tasa el aprovechamiento especial o el uso privativo que tiene lugar por la ocupación de terrenos de usos público tanto en el vuelo como suelo y subsuelo con tuberías y cables, depósitos de combustibles, transformadores eléctricos u otras formas o instalaciones análogas realizado por empresas explotadoras de servicios de suministros.

Artículo 3.- Sujeto pasivo

Son sujetos pasivos de la tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas, así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, titulares de las empresas explotadoras de servicios de suministros, con independencia del carácter público o privado de las mismas, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión de las mismas y aquellos a cuyo favor se otorguen las licencias para disfrutar el aprovechamiento especial, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió al disfrute sin la preceptiva autorización.

La Juez considera que la imposición de la tasa tanto a los titulares como a los meros usuarios de las redes de comunicaciones contraviene el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), y se remite a la más extensa exposición de este criterio que contiene la sentencia dictada en el proceso, el cual concuerda con el mantenido por esta Sala hasta fechas recientes.

SEGUNDO.- Esta misma Sección ha sostenido reiteradamente que la aplicación de dicha tasa a las empresas de telefonía fija e internet que no son propietarias de las redes o infraestructuras asentadas en el dominio público y sí exclusivamente titulares de un derecho de uso o acceso, era opuesta a dicha norma del Derecho europeo. Así, en sentencias 1172/2016, de 14 de noviembre (rec. 57/2016), 178/2017, de 9 de marzo (rec. 756/2016), 489/2017, de 14 de julio (rec. 425/2016), 669/2017, de 17 de octubre (rec. 837/2016), 701/2017, de 26 de octubre (rec. 713/2016), 743/2017, de 13 de noviembre (rec. 191/2017), 790/2017, de 1 de diciembre (rec. 113/2017), 834/2017, de 19 de diciembre (rec. 173/2017), 841/2017, de 19 de diciembre (rec. 145/2017), 84/2018, de 5 de febrero (rec. 255/2017), 135/2018, de 15 de febrero (rec. 332/2017), 168/2018, de 1 de marzo (rec. 595/2017), 356/2018, de 7 de mayo (rec. 466/2017), y otras.

Nuestra postura se ha fundamentado en la extensión de la jurisprudencia sobre telefonía móvil del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a las compañías que prestan los servicios de telefonía fija e internet. El TJUE, interpretando el citado artículo 13 de la Directiva, declaró opuesto al Derecho comunitario gravar a las empresas titulares de meros derechos de uso, acceso e interconexión a redes de telefonía móvil, y esta Sala dedujo que como dicho precepto no distinguía entre telefonía fija y móvil y existía jurisprudencia que aparentemente aplicaba las disposiciones y pronunciamientos sobre telefonía móvil a las demás redes de comunicaciones, a todas ellas afectaba la ilegalidad de la tasa.

En efecto, en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11), el TJUE había declarado:

El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Y después, en auto de 30 de enero de 2014 (asunto C-25/13), relativo a las tasas sobre redes de comunicaciones electrónicas en general, se pronunció en estos términos:

El Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C-55/11, C-57/11 y C-58/11), en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos.

En consecuencia, esta Sala ha venido declarando nulas las normas de las ordenanzas fiscales que permitían su gravamen.

TERCERO.- No obstante, en el seno del recurso de casación 1636/2017, que tenía por objeto una ordenanza semejante a las señaladas, el Tribunal Supremo planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) Si la Directiva [autorización], interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.

2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella Directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la Directiva [autorización] permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente.

El TJUE dictó sentencia el 16 de julio de 2020 (asunto C-764/18) declarando:

1) Los servicios de telefonía fija y de acceso a Internet deben considerarse servicios de comunicaciones electrónicas en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y, por tanto, servicios de comunicaciones electrónicas a los efectos de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), incluidos los artículos 12 y 13 de esta.

2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una tasa como la controvertida en el litigio principal, cuyo hecho imponible es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, en suelo, vuelo o subsuelo, respecto a infraestructuras que permiten la prestación de servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 555/2021, de 26 de abril, que sentó el siguiente criterio interpretativo:

Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

Esta doctrina ha sido reproducida en las SSTS 559, 560, 561, 564, 565/2021, de 27 de abril (rec. 1994/2017, 2199/2017, 484/2018, 3473/2017 y 2793/2018), 576, 577, 595, 596 y 597/2021, de 29 de abril (rec. 2143/2017, 735/2018, 1383/2017, 2645/2017 y 3985/2017), y 615, 616 y 617/2021, de 4 de mayo (rec. 1352/2017, 5565/2017 y 1734/2018). De ellas, las SSTS 564, 565, 616 y 617/2021, casaron nuestras sentencias 701/2017, 135/2018, 489/2017 y 834/2017, que antes hemos citado.

Así pues, la jurisprudencia vigente considera válida la aplicación de tasas como la aquí controvertida a la utilización del suelo, vuelo y subsuelo por compañías de telefonía fija e internet no titulares de las infraestructuras que ocupan materialmente el espacio público. Tal circunstancia exige modificar nuestra postura y declarar ajustadas a Derecho las ordenanzas fiscales que así lo prevén, con el efecto de desestimar la cuestión de ilegalidad que suscita la Juez de instancia.

CUARTO.- Dado el objeto del presente procedimiento, no procede imponer las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimamos la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 26 de Madrid contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de terrenos de uso público del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n.^o 2583-0000-00-0139-20 (Banco Santander, Sucursal c/ Barquillo n.^o 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n.^o 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-00-0139-20 en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos”.

Lo que se anuncia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.2 LRJCA.

En Madrid, a 1 de febrero de 2022.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

(03/2.257/22)